香港高等法院原訟庭近日關於特區《緊急情况規例條例》（緊急法）和《禁止蒙面規例》（禁蒙面法）合憲性的判決引起軒然大波。判決引經據典、長篇大論，主要聚焦兩點。一是緊急法授權行政長官會同行政會議在危害公共安全時制定規例的規定，違反了《基本法》關於立法會的立法權等規定。二是禁蒙面法的部分規定違反適度原則（亦可譯作比例原則或相稱原則）。隨即全國人大常委會法工委發言人指出，香港特區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會判斷和決定，任何其他機關都無權判斷和決定，劍指香港法院的違憲審查權（司法覆核特區法律是否符合基本法的實踐，以下稱作「違基審查」）。香港反對派和部分法律界人士對此反應激烈，聲稱這將嚴重損害香港司法獨立。因此當前比香港高院判決具體內容更為重要的議題是，基本法關於「違基審查」權究竟是如何配置的，以及應當如何行使。解決了這個問題，緊急法和禁蒙面法的合憲性問題也就紅爐點雪，迎刃而解了。筆者認為，根據基本法規定，確定特區法律是否符合基本法的最終權力在全國人大常委會，全國人大常委會應藉此案之機積極推進建立行使「違基審查」權的常態化機制。
有否提請 人大常委會皆可釋法
基本法並未明文規定香港法院有權司法覆核特區立法的合憲性並有權推翻特區立法。香港法院的「違基審查」權是在特區成立及基本法實施以後，通過一系列司法判例解釋基本法有關條款而自我賦權（確權）的。其基本邏輯是，基本法第158條授權特區法院在審理案件時可對基本法進行解釋，而第11條又要求特區立法機關制定的任何法律都不得同基本法相牴觸，故此法院從基本法的凌駕性和自身擁有基本法解釋權而推導出法院有權審查特區立法是否違反基本法，並在認定違反時推翻有關立法。因此，基本法解釋權的配置是特區法院自賦「違基審查」權的邏輯基礎。
也有觀點認為回歸前香港法院已基於《英皇制誥》賦予《人權法案》的凌駕地位擁有並行使違憲審查權，根據基本法關於保留香港法院原有的審判權和管轄權（第19條），以及保留香港原有普通法（第8、 18條），故法院在回歸後可以行使「違基審查」權。這個觀點值得商榷。中國政府歷來不承認香港人權法案的凌駕地位，並在全國人大常委會審查香港原有法律的決定中廢除了其關於凌駕地位的內容，由人權法案凌駕地位而派生出來的香港司法機構的原有管轄權和有關普通法規則均不應過渡到回歸後，對此基本法第8條明確要求包括普通法在內的香港原有法律予以保留的前提條件是不得和基本法相牴觸，也說明應當如此。因此，香港法院基於全國人大已推翻的人權法案凌駕性內容所獲取的違憲審查權在回歸後不能延續存在並轉化為「違基審查」權。
基本法第158條是解釋權配置條款。該條將解釋權分為所有主體和行使主體。解釋權所有主體為全國人大常委會，行使主體是全國人大常委會和特區法院。全國人大常委會既是基本法解釋權的唯一所有者，又是基本法解釋權的完全行使者，對基本法所有條款（無論是特區自治範圍外的還是特區自治範圍內的）均擁有解釋權，且行使解釋權可以是根據有權機關提請而解釋，也可以在沒有其他機關提請的情况下主動解釋。而特區法院的解釋權是全國人大常委會有條件授予的。所附條件是「如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準」。
特區法院自我賦權或違基本法
根據基本法第158條的上述授權條件，回歸後特區法院在一系列案件中（馬維騉案及居港權案等）通過自己解釋基本法第158條而賦予自己「違基審查」權，其妥當性存疑。第一，對基本法第158條本身的解釋涉及基本法解釋權的配置和應用範圍，明顯屬於中央與特區的關係範疇，特區法院在作出終審判決前應當提交全國人大常委會解釋。二是有關解釋導出法院擁有「違基審查」權，這涉及界定特區行政立法司法三權的範圍和互動關係，在性質上屬於憲制性創制，而憲制性創制權只能是主權者擁有，特區作為直轄於中央政府的地方行政區域，自身沒有為自身進行憲制性創制的資格和能力（competencecompetence）。也就是說，「違基審查權」屬於重大憲制性權力，特區法院不是制憲機關，在基本法沒有明文規定的情况下，不能自己賦予。如果有人認為這一權力隱含在基本法有關規定中，則必須通過全國人大常委會解釋基本法的方式來予以明確和判定。因此，特區法院自我賦權（確權）可能構成違反基本法（unconstitutional）的越權行為（ultra vires）。
全國人大常委會擁有對基本法的全面和最終解釋權，必然擁有對特區立法是否符合基本法，特別是是否符合基本法規定的特區自治事務範圍外的條款的審查和最終裁斷權。全國人大常委會的這一權力除了是基本法解釋權配置的邏輯必然外，還可從對特區立法的備案審查權和對香港原有法律的審查權予以進一步印證。基本法第17條規定，特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，全國人大常委會如認為有關報備法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，可將其發回，發回的特區立法立即失效。根據基本法第160條的規定，全國人大常委會審查香港原有法律是否符合基本法，決定其是否可以被採用為香港特區的法律。以上3種憲制性權力共同有力印證了全國人大常委會擁有最終最高的「違基審查」權，特區法院應當服從和遵從全國人大常委會的此項重大權力。
違基審查權已有實踐 有待制度化常態化事實上，在憲制實踐中，全國人大常委會已依據基本法通過不同方式多次行使其「違基審查」權。一是1997年2月第8屆全國人大常委會第24次會議審議了香港特區籌委會關於處理香港原有法律問題的建議，作出了《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，解決了香港原有法律是否符合基本法及其處理問題。二是1999年全國人大常委會就居港權案解釋基本法相關條款，確認了特區立法會對《入境條例》的有關修訂符合基本法。三是回歸後特區立法會制定的法律均由律政司依據基本法報全國人大常委會，全國人大常委會的工作機構依法審查其是否符合基本法關於中央管理的事務和中央與特區關係條款。
全國人大常委會雖然已有行使「違基審查」權的實踐，但還有待進一步將其制度化和常態化，這是完善基本法實施體制機制、嚴格依照《憲法》和基本法對港澳進行管治的必然要求。全國人大常委會應當藉此次契機，正本清源，將全國人大常委會解釋基本法和行使「違基審查」權制度化常態化，構建有利於保障港澳長治久安和「一國兩制」行穩致遠的規矩和制度。
支持港府上訴 終院或行政長官提請釋法為此， 具體實施路徑建議：支持特區政府就高等法院判決向終審法院提出上訴，在上訴理由中強調，該案涉及基本法第160條全國人大常委會對香港原有法律的審查權以及基本法第158條關於基本法解釋權衍生出的特區法院「違基審查」權問題，這兩條都屬於中央與特區關係條款，且直接影響判決結果，故應由終審法院提請全國人大常委會作出解釋。如果終審法院未能提請解釋，則由行政長官依照當年居港權案解釋基本法的做法，依據基本法中關於行政長官負責執行基本法和向中央政府負責的規定（第43條、48條），提請國務院，由國務院依照憲法職權（第89條）和《立法法》第46條的規定提請全國人大常委會解釋。當然，亦可由全國人大常委會專門委員會提案（立法法第46條），人大常委會主動解釋。
解釋內容建議明確：對特區立法是否符合基本法的最終裁斷權在全國人大常委會；特區法院在審理案件中基於被授予的基本法解釋權可以對案件當事人提出的、對特區立法是否符合基本法關於特區自治範圍內的條款問題作出判斷，如判定不符合基本法這些條款，則可在該具體案件中不予適用該立法，但無權推翻該立法，應留待特區政府和立法會酌情決定後續處理；如當事人提出有關特區立法不符合基本法關於中央管理的事務和中央與特區關係的條款，特區法院可以根據訴訟雙方的理據，就此作出初步判斷，然後將訴訟雙方理據聯同法院初步判斷及理據，通過終審法院提請全國人大常委會作最終裁斷，如全國人大常委會認定有關立法確實違反了基本法關於中央管理的事務和中央與特區關係的條款，則依據基本法第17條的規定，將有關法律發回特區，發回的法律立即失效。此外，解釋內容還應建立全國人大常委會行使「違基審查」權的常態化機制，可以考慮授權基本法委或新設基本法解釋常設委員會具體負責日常特區法院提請的有關審查。如新設委員會，可以任用香港的法官、法律學者、大律師和律師等作為委員會成員。
以上制度設計，既維護了全國人大常委會的憲制權威和合法權力，又照顧到了香港法院行使基本法解釋權的已有實踐，亦充分平衡了基本法各相關條款的關係，似是一個比較妥當的完善基本法實施體制機制的方案。當然，這還是筆者的初步思考，疏漏不當之處在所難免，主要旨在拋磚引玉，激發討論，為最終找到一個好的解決方式提供點思路。
作者是中國（深圳）綜合開發研究院港澳及區域發展研究所執行所長
